原公诉机关上海市长宁区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)潘伟，男，一九六五年十一月一日生，汉族，江西省南昌市人，系上海利万家发展总公司电器仪表分公司负责人，住本市杨高支路二十四弄三十二号六O一室(户籍地本市延庆路一百二十一号十五室)。因本案于一九九七年六月二十八日被刑事拘留，同年八月四日被依法逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。
　　辩护人谢有圻、方韦国，上海市和平律师事务所律师。
　　上海市长宁区人民法院审理被告人潘伟侵占、挪用资金一案，于一九九八年十二月十日作出(1998)长刑初字第317号刑事判决。被告人潘伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于一九九九年二月八日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院代理检察员项谷出庭执行职务，上诉人潘伟及其辩护人谢有圻、方韦国到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
　　上海市长宁区人民法院判决认定：一九九六年十月，被告人潘伟筹建上海利万家发展总公司电器仪表分公司(以下简称利万家分公司)；同年十一月至一九九七年六月，被告人潘伟担任利万家分公司负责人。一九九六年十月至一九九七年一月，被告人潘伟以利万家分公司名义，将从上海金桥原产地商品市场有限公司等单位购进的夏普空调机，陆续销售给成都佳誉制冷设备有限公司(以下简称佳誉公司)七百九十套，并委托该公司将其中价值一百一十二万余元的二百零四套夏普空调机转给四川省长江冷气设备总公司(以下简称长江公司)，用于偿还潘伟个人所欠长江公司的货款，事后采用“飞过海”不入帐的方法隐瞒了抵债的事实。一九九七年三月十日，被告人潘伟将利万家分公司人民币四百万元在没有任何业务往来的情况下，出借给上海兆仁国际贸易有限公司，致使该笔资金无法追回。案发后，被告人潘伟没有退出上述财物。据此，原审法院对被告人潘伟以侵占罪判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；以挪用资金罪判处有期徒刑七年；决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。
　　上诉人潘伟提出：其与上海利万家发展总公司(以下简称利万家总公司)的关系属私人挂靠、承包经营性质，由于上级公司不提供资金，分公司的资金及全部债权债务均由其个人承担，故不具备犯侵占、挪用资金罪的主体资格
　　辩护人认为，原判决认定潘伟犯侵占罪事实不清，证据不足。理由是：潘伟委托佳誉公司转给长江公司空调204套价值112万元，用于偿还个人以前的欠债。该节事实在利万家分公司帐上没有反映，但应收款帐仍反映在佳誉公司上，这笔款仍需由潘伟填上，因此即使定罪也只是挪用，而非侵占。潘伟对利万家分公司的承包最终结束后，债权债务都是潘伟个人承担，因此潘伟“挪用”的或“侵占”的仍是个人财产。辩护人还认为原判决认定潘伟犯挪用资金罪与事实严重不符。因为在二审中，史晓明、阎善进出庭作证，证明利万家分公司与上海兆仁国际贸易有限公司(以下简称兆仁公司)、上海日立家用电器有限公司(以下简称日立公司)三家洽谈有合作业务，该业务已谈妥，因兆仁公司法人代表携款潜逃而未成。事实证明，潘伟是为了筹集更多的资金扩大业务才出借这笔资金，是整个经营环节中的一个组成部分，而非独立的、没有原因的出借巨额资金，故挪用资金罪名不能成立。
　　上海市人民检察院第一分院出庭意见：原审对上诉人潘伟犯侵占罪的判决正确，应予维持；如果有新的事实和证据足以影响对潘伟挪用资金罪的认定，建议二审依法作出裁决。
　　经审理查明：原判决认定上诉人潘伟侵占的犯罪事实，有证人唐坚持关于潘伟系利万家分公司负责人并承包该公司的证言，与利万家总公司任命潘伟为利万家分公司负责人的任命书、承包书相符；证人朱皓峰关于潘伟以利万家分公司名义与上海金桥原产地商品市场有限公司(以下简称金桥公司)签订联合销售夏普系列空调的证言，并与签订联合销售夏普空调协议书、销售清单相印证；证人程志刚关于佳誉公司先后收到利万家分公司的夏普空调共计790套，其中204套空调按潘伟要求转给长江公司的证言，与长江公司出具的收到佳誉公司代潘伟退还的204套空调的收据及证明相印证；利万家总公司出具的关于利万家分公司同长江公司在帐上未反映出业务往来帐目的证明等证据为证，并经当庭查证属实，潘伟对此亦供认在案，证据确实、充分，应予确认。
　　另查明：一九九七年一月，上诉人潘伟以利万家分公司名义与金桥公司签订联合销售夏普系列空调协议，享有夏普公司六个月商业承兑汇票，但金桥公司后要求潘伟三个月内将销售夏普空调货款贴现。潘伟为使销售空调货款能够贴现，通过他人介绍与兆仁公司法人代表人姚启仁相识而筹借资金，姚启仁却与潘伟商量：兆仁公司建造兆仁商务大厦时，向上海建行所贷的六百万元土地款即将到期，如果能够偿还六百万元银行抵押贷款，就可将兆仁商务楼的产权证赎出，再向银行作抵押贷款一千余万元，然后借款给潘伟，将兆仁大厦房产抵押给利万家分公司作为先向潘伟借款归还六百万元贷款的条件。在此过程中，潘伟还与姚启仁、日立公司商谈联营销售日立公司的空调，意向由兆仁公司开具信用证为利万家分公司担保，日立公司然后将日立空调给利万家分公司销售，并在三月中旬基本达成协议。潘伟为了达到能向姚启仁融资的目的和促成销售日立空调业务成功，同意将利万家分公司的四百万元借给兆仁公司，并于三月十日分别签发金额为人民币一百三十万元、二十万元、二百五十万元银行本票各一张，共计人民币四百万元给了兆仁公司姚启仁，双方均在借款协议上签字。兆仁公司因不享有兆仁大厦的产权(抵押人为上海合成树脂研究所)，无法将该大厦的产权抵押给利万家分公司，致使利万家分公司出借人民币四百万元在一个月后无法收回。案发后，利万家分公司于一九九八年向上海市第一中级人民法院提出民事诉讼，一九九九年二月才追回了四百万元借款。此节事实的证据有：证人史晓明、阎善进关于潘伟与兆仁公司、日立公司商谈销售日立空调开具信用证、出借四百万元给兆仁公司是为了归还银行贷款以及将三张本票交姚启仁签收的证言；证人黄韦关于潘伟借款给姚启仁归还银行贷款的证词以及有关四百万元的借款协议、财务凭证记载等证据为证，潘伟亦供认不讳，并经当庭查证属实，证据确实、充分，应予认定。
　　本院认为：上海利万家电器仪表分公司是上海利万家发展总公司下属的非独立核算集体企业，不具有法人资格。潘伟被利万家总公司任命为利万家分公司负责人，成为利万家分公司人员之一。之后，潘伟又与利万家总公司签订承包协议。尽管利万家总公司没有向利万家分公司投入任何资金，仅办理了营业执照，但利万家分公司工商登记注册中自有资金一百万元系上级单位利万家总公司的行政拨款。潘伟只是以承包形式经营集体企业，这与法律所规定的私营企业是有区别的。私营企业在经营中，实行独立行使有限责任的权利和义务；潘伟承包经营利万家分公司名义上自负盈亏，事实上却是利万家总公司为其分支机构利万家分公司承担相应的民事责任。潘伟经营利万家分公司期间出现人民币一千七百五十四万元的债务，已由上海市第一中级人民法院于一九九七年八月作出(1997)沪一中经字第311号民事判决，判令利万家总公司对利万家分公司义务承担连带清偿责任。潘伟在此期间，以利万家分公司名义与金桥公司签订联营销售的上海夏普系列空调的回笼货款应属于利万家分公司归还金桥公司的货款，在分公司对该部分货款没有处分之前，仍属于集体资金，不是潘伟个人私有财产，且利万家分公司帐上也没有记载或凭证。故潘伟用利万家分公司的集体财产归还其以前所欠债务之行为符合侵占罪的法定侵吞手段。潘伟及其辩护人关于潘伟行为不构成侵占罪的主体资格及不构成侵占罪的上诉理由及辩护意见均缺乏事实和法律依据，不予采信。二审检察机关认为原审认定潘伟侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应维持原判的意见正确，予以采纳。
　　鉴于潘伟在承包经营利万家分公司期间，为使能从兆仁公司获得更多资金以及与兆仁公司合作经营日立空调以此扩大利万家分公司经营业务，在签订了无息借款协议的情况下，以利万家分公司名义将本单位资金人民币四百万元出借给兆仁公司。这种借款行为，违背我国金融法规关于企业之间不得自行借贷的规定，但这种违规借贷行为与没有任何原因和理由的单方挪用资金出借给他人使用的主观故意是不同的。故原审认定潘伟触犯挪用资金罪的证据不足，不予认定。辩护人关于对此节事实的辩护意见及二审检察机关提出有新的事实和证据足以影响定罪的，建议二审依法裁决的意见，一并予以采纳。
　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、全国人大常委会《关于惩治违反公司法的决定》第十条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二、第三项之规定，判决如下：
　　一、撤销上海市长宁区人民法院(1998)长刑初字第317号刑事判决；
　　二、上诉人潘伟犯侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。
　　本判决为终审判决。